AÇÃO CONTRA PLANO DE SAUDE - UNIMED

xxxxxxxxxxxxxxxx, devidamente qualificado nos autos da ação em epígrafe, através de seu patrono que ao final subscreve, com reverência vem a Vossa Excelência apresentar: IMPUGNAÇÃO À contestação apresentada pela UNIMED – xxxxxx - COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO LTDA, também previamente qualificada, pelos fatos e fundamentos que passa a delinear: I – DA MATÉRIA DE FATO E DIREITO DIREITO A) PRELIMINAR (LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ) 1. Impor multa por litigância de má-fé é medida que se impõe, ante ao recorrente fato de a promovida, abandonando a sensatez que deveria ter adquirido ante as inúmeras decisões judiciais que vedam o aumento da tarifa em razão do aumento da idade, bem ainda, em detrimento do pacificado entendimento jurisprudencial, por estar alegar defesa completamente destituída de fundamentos e criar embaraços para a efetivação de provimentos judiciais de natureza antecipatória. Art. 14. São deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo: (Redação dada pela Lei nº 10.358, de 27.12.2001) III - não formular pretensões, nem alegar defesa, cientes de que são destituídas de fundamento; V - cumprir com exatidão os provimentos mandamentais e não criar embaraços à efetivação de provimentos judiciais, de natureza antecipatória ou final.(Incluído pela Lei nº 10.358, de 27.12.2001) Art. 17. Reputa-se litigante de má-fé aquele que: (Redação dada pela Lei nº 6.771, de 27.3.1980) I - deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso; (Redação dada pela Lei nº 6.771, de 27.3.1980) II - alterar a verdade dos fatos; (Redação dada pela Lei nº 6.771, de 27.3.1980) VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório. (Incluído pela Lei nº 9.668, de 23.6.1998) 2. Sabe-se que é remansosa a jurisprudência no sentido de impossibilitar ao fornecedor de serviços a discriminação em razão da idade dos seus clientes. O Código de Defesa do Consumidor repele essa prática. Confiram-se entendimentos de diversos Tribunais deste país: Agravo regimental. Decisão da relatoria que negou seguimento à apelação, fazendo-o com base no artigo 557 do Código de Processo Civil. Plano de saúde. Reajuste com base na faixa etária. Impossibilidade - Súmula 91 desta Corte - Decisão mantida. Recurso improvido. TJSP Processo: AGR 449348420108260554 SP 0044934-84.2010.8.26.0554 Relator(a): Beretta da Silveira Julgamento: 15/05/2012 Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Privado Publicação: 18/05/2012. APELAÇÕES CÍVEIS. PLANO DE SAÚDE. UNIMED NORDESTE. PLANO EMPRESARIAL DE SAÚDE. FAIXA ETÁRIA. CONTRATO FIRMADO DEPOIS DA VIGÊNCIA DA LEI 9.656/98. AUMENTO DA MENSALIDADE. NULIDADE DA CLÁUSULA CONTRATUAL. RESTITUIÇÃO DOS VALORES NA ODLAIDES SIMPLES. Aplica-se o prazo prescricional de três anos, previsto no art. 206, § 3º, IV, do Código Civil de 1916, por se tratar de demanda em que a parte autora busca o ressarcimento com base em enriquecimento sem causa da demandada aderindo o autor ao plano de saúde não poderia o contratante, a partir dos sessenta anos de idade, ter reajustado o seu prêmio. TJRS 70045297066 RS , Relator: Romeu Marques Ribeiro Filho, Data de Julgamento: 29/02/2012, Quinta Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 07/03/2012. 3. O direito perseguido pela promovente é tão cristalino que em alguns tribunais já foi até sumulado, como é o caso do Tribunal de Justiça de São Paulo que editou a Súmula nº 91: Súmula 91 Ainda que a avença tenha sido firmada antes da sua vigência, é descabido, nos termos do disposto no art. 15, § 3º, do Estatuto do Idoso, o reajuste da mensalidade de plano de saúde por mudança de faixa etária. 4. Conforme se denota da cópia da decisão monocrática em anexo, o Egrégio Tribunal deste Estado vem negando seguimento aos recursos aviados pela promovida, na forma do artigo 557, caput do Código de Processo Civil, em razão do manifesto confronto com a jurisprudência dominante no Superior Tribunal de Justiça. Vejamos: AGRAVO REGIMENTAL. PLANO DE SAÚDE. REAJUSTE DE MENSALIDADE EM RAZÃO DE MUDANÇA DE FAIXA ETÁRIA (IDOSO). INADMISSIBILIDADE. OCORRÊNCIA DE DISCRIMINAÇÃO E DE ABUSIVIDADE. DECISÃO AGRAVADA. MANUTENÇÃO. A jurisprudência deste Tribunal Superior consagrou o entendimento de ser abusiva a cláusula contratual que prevê o reajuste da mensalidade de plano de saúde com base exclusivamente em mudança de faixa etária, mormente se for consumidor que atingir a idade de 60 anos, o que o qualifica como idoso, sendo vedada, portanto, a sua discriminação. Agravo regimental improvido. STJ - 1113069 SP 2009/0066512-2, Relator: Ministro SIDNEI BENETI, Data de Julgamento: 17/03/2011, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/03/2011. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE. REAJUSTE EM RAZAO EXCLUSIVA DE MUDANÇA DE FAIXA ETÁRIA. INCIDÊNCIA DO CDC E DO ESTATUTO DO IDOSO. ABUSIVIDADE. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. NEGATIVA DE PRESTAÇAO JURISDICIONAL. INEXISTÊNCIA. MANIFESTA IMPROCEDÊNCIA. MULTA. 1. Quando o órgão julgador pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos, ainda que sucintamente, não se configura negativa de prestação jurisdicional. 2. O entendimento pacífico desta Corte, face a incidência das disposições do CDC e do Estatuto do Idoso, preconiza a abusividade, e conseqüente nulidade, de cláusula contratual que prevê reajuste de mensalidade de plano de saúde calcada exclusivamente na mudança de faixa etária. 3. A mera reedição dos argumentos de recurso anterior, mesmo diante de expressa advertência no tocante à oposição de incidentes processuais infundados, torna evidente a manifesta improcedência do presente agravo, atraindo a incidência da multa prevista no 2º do art. 557 doCPC. 4. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO, COM APLICAÇAO DE MULTA. ACÓRDAO Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça,por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental com aplicação de multa, nos termos do voto do (a) Sr (a). Ministro (a) Relator (a). Os Srs. Ministros Ricardo Villas Bôas Cueva, Massami Uyeda e Sidnei Beneti votaram com o Sr.Ministro Relator. Ausente, justificadamente, a Sra. Ministra Nancy Andrighi. Brasília (DF), 16 de fevereiro de 2012 (Data do Julgamento) STJ AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.391.405 - RS (2011/0029182-6). No mesmo sentido: REsp 989380 RN 2007/0216171-5 (STJ); AgRg no REsp 707286 RJ 2004/0169313-7. RECURSO ESPECIAL REsp 989380 RN 2007/0216171-5 (STJ); AgRg no AgRg no REsp 533539 RS 2003/0058291-0; RECURSO ESPECIAL Nº 533.539 - RS (2003/0058291-0) 5. Assim, por alegar defesa ciente que é destituída de fundamento e contra texto expresso de lei, requer a Vossa Excelência a aplicação de multa na forma do artigo 18 do CPC. B) DA PROCEDÊNCIA DA REVISÃO DE CONTRATO 6. A Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) fixou em 6,73 % o índice MÁXIMO de reajuste para planos de saúde médicos-hospitalares. Conforme a ANS, órgão regulador legal dos reajustes de planos de saúde, deverá constar claramente no boleto de pagamento o índice de reajuste autorizado pela ANS, o número do ofício de autorização da ANS, nome, código e número de registro do plano, bem como o mês previsto para aplicação do próximo reajuste, fato este que NÃO REALIZOU A PROMOVIDA. 7. Com efeito, o valor do aumento teve como pedra angular a mudança de faixa etária do promovente, o que é defeso pela legislação em vigor, mormente, o ESTATUTO DO IDOSO conforme o art. 51, inc. IV e XV, bem como a legislação consumista que considera este aumento tendo como parâmetro CLAUSULA ABUSIVA mesmo que conste do contrato assinado entre as partes principalmente tratando-se de contrato de adesão onde o usuário não tem oportunidade de discutir as cláusulas aplicando neste caso o que diz o art. 6º do CDC, nos seus incisos que garante ao consumidor a inversão do ônus da prova. 8. Esta matéria já foi agitada perante os tribunais pátrios inclusive no TJPB onde foi rechaçado o aumento usando a faixa etária para justificativa do mesmo, em razão da discriminação com base na idade. Vejamos: “CONSUMIDOR. REVISÃO DE CLÁUSULA CONTRATUAL. PLANO DE SAÚDE. AUMENTO DAS PARCELAS EM RAZÃO DE ALCANCE DE DETERMINADA FAIXA ETÁRIA. DANOS MORAIS. NÃO CONFIGURAÇÃO. MERO ABORRECIMENTO. SENTENÇA. PROCEDÊNCIA PARCIAL DO PEDIDO. APELAÇÃO CÍVEL. REAJUSTE EM CONSEQUÊNCIA DE MUDANÇA DE FAIXA ETÁRIA. VIOLAÇÃO AS NORMAS DO CDC. CLÁUSULA ABUSIVA. NULIDADE QUE SE IMPÕE. RESTITUIÇÃO EM DOBRO DAS PARCELAS EXIGIDAS INDEVIDAMENTE INTELIGÊNCIA DO ART. 42, DO CDC. DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU QUE NÃO MERECE REFORMAS. PRECDENTES JURISPRUDENCIAIS. APLICABILIDADE DO ART. 557, DO CPC. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO. 1. Uma vez configurado o desrespeito às normas previstas no Código de Defesa do Consumidor, impõe-se a atuação do Poder Judiciário em prol do consumidor afim de que seja declarada a nulidade das cláusulas firmadas pelos contratantes em dissonância com a exegese do citado diploma legal. 2. A lei nº 9656, de 1998, não deve ser utilizada como parâmetro para aperfeiçoar a relação jurídica dos contratantes, não devendo se sobrepor aos preceitos do Código de Defesa do Consumidor, de ordem pública e natureza cogente, não ofendendo a irretroatividade das leis inserta na Constituição da República”. TJPB – AP nº 2002009027083-2/001, Rel. Des. MARIA DE FÁTIMA MORAES BEZERRA CAVALCANTI, j. 19/03/2010. 9. Nesse sentido, ensina Claudia Lima Marques: (...) Efetivamente, o CDC trabalha com cláusulas gerais, como a da conduta segundo a boa-fé, do combate ao abuso e ao desequilíbrio contratual. Logo, é possível ao juiz considerar que a nova lei consolidou o que é (e já era) abusivo e ofensivo segundo o CDC. O espírito do intérprete deve aqui ser guiado pelo art. 7º do CDC, que como uma interface aberta do sistema tutelar dos consumidores (lex speciales rationae personnae), estabelece que a legislação tutelar incorporar todos os direitos assegurados aos consumidores em legislação ordinária, tratados, etc. a ratio legis é, pois, de incorporar os “direitos” assegurados nas leis especiais e não os deveres, os ônus, ou o retroceder da interpretação judicial já alcançada apenas com a lista de direitos assegurados pelo CDC. 10. Portanto, considerando a incidência das normas de ordem pública e interesse social do CDC, mormente os princípios da interpretação mais favorável ao consumidor (art.47) e da proteção contra cláusulas abusivas (art. 6º, IV, e 51, IV, XV, parágrafo 1º, I a III), resta inegável o direito do Autor à cobertura do procedimento em questão. 11. A UNIMED, empresa que domina o mercado de plano de saúde, não tem o mínimo respeito com seus usuários e aumenta de forma abusiva sem observação das regras que são determinadas pelas normas da ANS. 12. Tanto é verdade que foi impetrado pelo Ministério Público Estadual e o PROCON uma ação civil pública e esta foi julgada procedente em favor dos usuários em todas as instâncias, inclusive sequer foi admitida a apelação, sendo esta julgada monocraticamente pelo Desembargador Genésio Gomes Pereira Filho. 13. A jurisprudência do STJ já decidiu de forma reiterada de que não se pode aumentar plano de saúde usando como pedra de toque a FAIXA ETÁRIA do usuário, é considerado clausula abusiva e contraria tanto o Estatuto do Idoso, como o Código de Defesa do Consumidor. 14. Assim vem entendendo o STJ: DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE. REAJUSTE EM DECORRÊNCIA DE MUDANÇA DE FAIXA ETÁRIA. ESTATUTO DO IDOSO. VEDADA A DISCRIMINAÇÃO EM RAZÃO DA IDADE. - O Estatuto do Idoso veda a discriminação da pessoa idosa com a cobrança de valores diferenciados em razão da idade (art. 15, § 3º). - Se o implemento da idade, que confere à pessoa a condição jurídica de idosa, realizou-se sob a égide do Estatuto do Idoso, não estará o consumidor usuário do plano de saúde sujeito ao reajuste estipulado no contrato, por mudança de faixa etária. - A previsão de reajuste contida na cláusula depende de um elemento básico prescrito na lei e o contrato só poderá operar seus efeitos no tocante à majoração das mensalidades do plano de saúde, quando satisfeita a condição contratual e legal, qual seja, o implemento da idade de 60 anos. - Enquanto o contratante não atinge o patamar etário preestabelecido, os efeitos da cláusula permanecem condicionados a evento futuro e incerto, não se caracterizando o ato jurídico perfeito, tampouco se configurando o direito adquirido da empresa seguradora, qual seja, de receber os valores de acordo com o reajuste predefinido. - Apenas como reforço argumentativo, porquanto não prequestionada a matéria jurídica, ressalte-se que o art. 15 da Lei n.º 9.656/98 faculta a variação das contraprestações pecuniárias estabelecidas nos contratos de planos de saúde em razão da idade do consumidor, desde que estejam previstas no contrato inicial as faixas etárias e os percentuais de reajuste incidentes em cada uma delas, conforme normas expedidas pela ANS. No entanto, o próprio parágrafo único do aludido dispositivo legal veda tal variação para consumidores com idade superior a 60 anos. - E mesmo para os contratos celebrados anteriormente à vigência da Lei n.º 9.656/98, qualquer variação na contraprestação pecuniária para consumidores com mais de 60 anos de idade está sujeita à autorização prévia da ANS (art. 35-E da Lei n.º 9.656/98). - Sob tal encadeamento lógico, o consumidor que atingiu a idade de 60 anos, quer seja antes da vigência do Estatuto do Idoso, quer seja a partir de sua vigência (1º de janeiro de 2004), está sempre amparado contra a abusividade de reajustes das mensalidades com base exclusivamente no alçar da idade de 60 anos, pela própria proteção oferecida pela Lei dos Planos de Saúde e, ainda, por efeito reflexo da Constituição Federal que estabelece norma de defesa do idoso no art. 230. - A abusividade na variação das contraprestações pecuniárias deverá ser aferida em cada caso concreto, diante dos elementos que o Tribunal de origem dispuser. - Por fim, destaque-se que não se está aqui alçando o idoso a condição que o coloque à margem do sistema privado de planos de assistência à saúde, porquanto estará ele sujeito a todo o regramento emanado em lei e decorrente das estipulações em contratos que entabular, ressalvada a constatação de abusividade que, como em qualquer contrato de consumo que busca primordialmente o equilíbrio entre as partes, restará afastada por norma de ordem pública. Recurso especial não conhecido. REsp 809329 / RJ, RECURSO ESPECIAL 2006/0003783-6, relatora Ministra NANCY ANDRIGHI, T3 - TERCEIRA TURMA. 15. Ademais, usando subsidiariamente o Estatuto do Idoso, este veda a discriminação da pessoa idosa com cobrança de valores diferenciados em razão da idade na conformidade do art. 15, §3º. 16. No mesmo sentido é a jurisprudência pátria: AÇÃO DECLARATÓRIA. REAJUSTE DE PLANO DE SAÚDE. DIFERENCIADO EM FACE DO IMPLEMENTO DA IDADE. APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E O ESTATUTO DO IDOSO AOS CONTRATOS DE SEGURO RELATIVOS A PLANOS DE SAÚDE. AUMENTO ABUSIVO. ADEQUAÇÃO AO PATAMAR ESTABELECIDO PELA ANS. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. CABIMENTO. O aumento da mensalidade de plano de saúde, como forma de manter o equilíbrio contratual, deve observar o reajuste fixado pela ANS. Impossibilidade de reajuste além do limite fixado pela agência reguladora ainda que o contrato seja anterior à vigência da Lei nº 9.656/98. O consumidor, quer seja antes da vigência do Estatuto do Idoso, quer seja a partir de sua vigência (1º de janeiro de 2004), está amparado contra a abusividade de reajustes das mensalidades com base exclusivamente no alçar da idade de 60 anos. Caso concreto em que o reajuste de 100% se mostra excessivo, porque superior àquele fixado pela ANS, sendo, também, superior aos índices inflacionários e aos reajustes salariais ocorridos no período. APELO PROVIDO. (TJRS, Apelação Cível n°. 70017159179, Des. Rel. DES. JOSÉ AQUINO FLÔRES DE CAMARGO, Sexta Câmara Cível, j 13 de novembro de 2008). PLANO DE SAÚDE. REAJUSTE PELA FAIXA ETÁRIA. CLÁUSULA QUE PREVÊ O AUMENTO DA PRESTAÇÃO AO DOBRO DEPOIS DE DOZE ANOS DE CONTRIBUIÇÃO. ABUSIVIDADE EM FACE DAS NORMAS DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INAPLICABILIDADE DA LEI 9.656/1998. 1. O aumento da prestação do plano de saúde, em razão da mudança de faixa etária, pelo implemento da idade de 60 anos, pelo dobro do seu valor base, revela-se abusivo, em face das normas do Código de Defesa do Consumidor, pois praticamente inviabiliza a permanência do consumidor que vinha contribuindo por mais de doze anos e vê-se surpreendido, quando mais se revela necessária a utilização dos serviços, com reajuste excessivamente oneroso. 2. Aos contratos de plano de saúde, assinados antes da entrada em vigor da Lei 9.656/1998, não se aplicam retroativamente tais disposições legais, porém incidem as normas de Proteção e Defesa do Consumidor, contempladas na Lei 8.078/90. 3. Necessário observar, na espécie, também a adoção de solução de cunho protetivo ao idoso e ao consumidor, porque amparada por preceitos da Constituição Federal, nos artigos 230 (Princípio de Amparo aos Idosos), 5º, inciso XXXII e 170, inciso V, (relativos à proteção e defesa do consumidor). 4. Dessa forma, abusiva, por infringir o disposto no art. 51, incisos IV e XV, da Lei 8.078/1990 e os princípios constitucionais invocados, a cláusula contratual, justificando-se a redução do reajuste, em virtude dos postulados da proporcionalidade e razoabilidade, para 30% como estabelecido na decisão recorrida. Sentença confirmada por seus próprios fundamentos. Recurso improvido. TJRS, RECURSO INOMINADO n°. 71001777812, Relator Dr. Ricardo Torres Hermann, j. 06 de novembro de 2008, PRIMEIRA TURMA RECURSAL CÍVEL. 17. Mesmo com a decisão do Egrégio Tribunal de Justiça da xxxxxx que acolheu a ação impetrada pelo Ministério Público Estadual e o PROCON, num desrespeito a lei, ao usuário e em uma demonstração inequívoca de que o Poder Econômico se acha superior as normas e regras que regem os PLANOS DE SAÚDE, continua a UNIMED desrespeitando tudo isto, portanto merece do Poder Judiciário uma resposta rápida e bastante rigorosa no sentido de evitar esta prática abusiva contra os usuários dos Planos de Saúde da Unimed. II – DO PEDIDO Ex positis, requer a Vossa Excelência, que se digne em: a) Aplicar multa no patamar máximo do artigo 18 do Código de Processo Civil, em razão da flagrante litigância de má-fé e do manifesto abuso protelatório consubstanciados em recursos infundados que só possuem a finalidade de retardar o feito; b) Rejeitar a contestação, bem ainda, julgando antecipadamente a lide, na forma do artigo 330 do Código de Processo Civil, uma vez que a matéria dos autos é eminentemente de direito, para, declarar a total procedência da demanda, nos termos da exordial; Nestes Termos, Pede Deferimento.

REQUERIMENTO DE CARGA NOS AUTOS

xxxxxxxxxxxxxxx, devidamente qualificado nos autos da AÇÃO PENAL que lhe move a JUSTIÇA PÚBLICA, processo em epígrafe, vem ante a presença ilustre de Vossa Excelência através de seus advogados subscreventes, expor e requerer o seguinte:


1. O recorrente foi intimado para apresentar as razões recursais, conforme se infere da publicação no diário da justiça em data de xxxxxxxxxxxxxx;

2. O patrono do requerente compareceu ao cartório para fazer carga dos autos, o que não foi permitido, em razão de haver prazo em comum para outro acusado;

3. Todavia, o processo, além de ser volumoso, denota extrema complexidade, sendo o ato que nega a retirada dos autos do cartório, causador de grande prejuízo para a defesa, violando os princípios e garantias constitucionais do cidadão;

4. Com efeito, tal negativa, viola ainda o princípio da isonomia, tendo em vista que o órgão acusador teve o privilégio de fazer carga dos autos para analisar detalhadamente o feito, e apresentar um posicionamento melhor construído;

5. Nesse passo, certamente, a defesa técnica resta prejudicada, no que tange a falta de condição temporal para proceder a uma análise mais apurada dos detalhes contidos no processo;

6. Um dos princípios basilares de norma fundamental encravado na Carta cidadã é a imposição feita ao judiciário de facilitar os meios para que o cidadão possa exercer a plenitude de defesa. Se este princípio não for observado, não se pode entender que realmente há o Estado democrático de direito em sua plenitude.

7. À defesa não se pode causar qualquer óbice ao trabalho, sob pena de prejuízo direto ao direito do cidadão e suas garantias fundamentais.
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
XXXVIII - é reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados:
a) a plenitude de defesa;
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
8. O Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, garante aos profissionais o livre acesso ao processo em que esteja habilitado, não fazendo qualquer ressalva, em caso de pluralidade de réus no mesmo processo. Vejamos:
Art. 7º São direitos do advogado:
XV - ter vista dos processos judiciais ou administrativos de qualquer natureza, em cartório ou na repartição competente, ou retirá-los pelos prazos legais;

EX POSITIS, requer a Vossa Excelência que se digne em deferir o pleito, para determinar ao cartório que promova carga do processo ao subscritor, com vistas a possibilitar o oferecimento das razões recursais. Por ser matéria de direito e medida de justiça.

“Errar em favor da liberdade, nunca contra ela”
“Não há justiça sem Deus”

PETIÇÃO INSANIDADE MENTAL

INCIDENTE DE INSANIDADE MENTAL
ART. 149 do CPP





xxxxxxxxxxxxx, brasileiro, solteiro, xxxxxxxxxxx, xxxxxxxxxxo, residente a Rua: xxxxxxxxxxxx, xxxxxxxxx, Gxxxxxxxx, pelo cometimento do injusto punível a seguir denilear:


1- O denunciado, tem ao longo do processo, desde a fase policial, até a fase da instrução processual, demonstrado, um comportamento insano que percebe-se facilmente pela sua conduta e comportamento.
2- É de conhecimento da defesa, que familiares do acusado, também sofre de distúrbios mentais, o que facilita a defesa entender de que o acusado, também, sofre da faculdade mentais, desta forma, para que não paire qualquer duvida no tocante a insanidade mental do réu, somente através do exame específico realizado por profissionais habilitado, no INSTITUTO DE PSCIQUIATRIA FORENSE DA CAPITAL.
3- De logo a defesa propõe, que para os senhores peritos respondam os seguintes quesitos, abaixo delineados:

“1º” Quesito:
O acusado, xxxxxxxxxxxxxxxx, ao tempo da ação (ou da omissão), era, por motivo de doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, inteiramente incapaz de entender o caráter criminoso do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento?
“2º” Quesito:
O acusado, xxxxxxxxxxxxxxxx, ao tempo da ação (ou da omissão), por motivo de perturbação da saúde mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, estava privado da plena capacidade de entender o caráter criminoso do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento?

Com efeito, em matéria penal, a nossa carta cidadã exige a plenitude de defesa, noutras palavras a defesa não pode se omitir em procurar de se utilizar de todos os meios que a legislação pátria permite, em busca da verdade real, portanto é perfeitamente admissível que em qualquer fase do processo a defesa pode suscitar o INCIDENTE DE INSANIDADE MENTAL.
Neste passo a titulo de reflexão de um dos maiores juristas da humanidade, o sempre lembrado mestre CALAMANDREI. “ O Juiz é o intermediário entre a norma e a vida. Em certos momentos, ate a lei pode falhar, mas nunca poderá faltar a justiça.” Por isso sempre acreditei que o Juiz, é mais, muito mais do que esclareceu o mestre italiano, porque o Juiz, sob cuja tutela repousam, seguramente, a liberdade, a honra e o patrimônio, é a ultima esperança do homem e da sociedade, a partir do primeiro malogro da lei.

ISTO POSTO, REQUER de Vossa Excelência, que se digne determinar, que o réu xxxxxxxxxx, seja submetido AO EXAME DE INSANIDADE MENTAL, abroquelado no art. 149 e seguintes do CPC bem como no direito que lhe assegura a carta cidadã da plenitude de defesa, e de logo, acima já ofertamos os quesitos que devem ser respondidos pelos peritos do instituto de psiquiatria forense.

defesa preliminar trafico de drogas

“Sob a ponte da Justiça passam todas as dores, todas as misérias, todas as aberrações, todas as opiniões políticas, todos os interesses sociais. E seria de desejar fosse o Juiz capaz de reviver em si, para os compreender, cada um desses sentimentos.”(M.P. Pimentel, in Revista do Direito Penal, v. 24, p. 91).

O Juiz SOUSA NETO entre 1946-1947, publicou o primeiro livro:

“A mentira e o delinqüente”. Nesse ensaio de criminologia e de processo penal, ele se revela o juiz justo e corajoso que sempre foi. Traça, logo, uma regra fundamental, de moralidade e de justiça, que adotará em toda a sua vida, advertindo, com elevação que não pode condenar em dúvida:

“Não há um princípio de filosofia, um dogma de moral, um cânone de religião, um postulado de bom senso, uma regra jurídica, que autorize um pronunciamento condenatório na dúvida. Justifica-se, pois, a assertiva de João Ramalho: “Sem prova plena e verdadeira, a condenação será sempre uma injustiça e a execução da sentença uma violência”.

“A justiça só vive da prova. Só o arbítrio se alimenta do monstro da presunção. A dúvida é a certeza dos loucos. Estes são julgados, não julgam”.

“O Papel da Justiça”

“O juiz precisa, antes de tudo, de uma calma completa, de uma serenidade inalterável, porque os acusados apresentam-se diante dele sob a paixão violenta e apaixonada da opinião”.

“Os jornais, com uma indiscrição que a lei devia reprimir, divulgaram o fato nas cem trombetas da fama e crivaram o réu dos adjetivos mais furibundos. O crime repelente e abjeto desperta em toda alma delicada um natural sentimento de indignação e revolta. O espírito insensivelmente se previne e por essa elaboração lenta de que fala Paula Lombroso, digna filha do eminente antropologista criminal, que resiste a todos os argumentos e provas em contrário”.

“É necessário, portanto, a máxima calma na apreciação do processo. O magistrado deve manter o seu espírito sereno, absolutamente livre de sugestão de qualquer natureza” (Atentados ao Pudor, págs. 295 e 296, 3ª edição, de Viveiros de Castro).

1. Vossa Excelência, ilustre e culto magistrado que honra a toga Paraibana, notadamente pelo seu saber jurídico e possuidor de um dos requisitos essencialíssimo para ser julgador de homens como afirma CALAMANDREI, “julgar o semelhante deve-se, antes de tudo ter a compreensão dos fatos e decidir de forma humana e justa”. Essas qualidades Vossa Excelência as tem e este modesto advogado é testemunha ocular de todas essas afirmações que coloco na defesa do acusado.

Aliás como anunciou CALAMANDREI, “o Juiz é o intermediário entre a norma e a vida. Em certos momentos, até a lei pode falhar, mas nunca poderá faltar a Justiça”. Por isso, sempre acreditei que o Juiz é mais, muito mais do que esclareceu o Mestre italiano, porque o Juiz, sob cuja tutela repousam, seguramente, a liberdade, a honra e o patrimônio, é a última esperança do homem e sociedade, a partir do primeiro malogro da lei. (In Raphael Carneiro Arnaud; Magistrado, administrador e cultor da história).

A lei 11.343/06 obedece ao PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE, noutras palavras, toda tramitação processual devem obedecer rigorosamente o que está preconizado na legislação especial, como é cediço, não existe nenhum dispositivo normativo que não seja auto-aplicável em razão de que a lei nada nela é inútil, sempre é útil e deve ser rigorosamente observada.

Neste passo o Egrégio Rui Barbosa, o maior de todos nós quando escreveu ‘O dever do advogado’ nos ensinou o seguinte:

“Tratando-se de um acusado em matéria criminal, não há causa em absoluto indigna de defesa. Ainda quando o crime seja de todos o mais nefando, resta verificar a prova: e ainda quando a prova inicial seja decisiva, falta, não só apurá-la no cadinho dos debates judiciais, senão também vigiar pela regularidade estrita do processo nas mínimas formas. Cada uma delas constitui uma garantia, maior ou menor, da liquidação da verdade, cujo interesse em todas se deve acatar rigorosamente.    

O art. 55 da lei especial no seu §4º tem a seguinte redação:

“Apresentada a defesa, o juiz decidirá em 05 (cinco) dias”.

Esta decisão que determina a norma cogente consiste no seguinte:

“Apresentada a defesa preliminar, o juiz decidirá em cinco dias. A decisão do juiz consiste em receber ou rejeitar a peça acusatória, de modo fundamentado. Todos os pontos controvertidos que lhe forem apresentado (ou seja: todas as questões, preliminares , prejudiciais ou de mérito) devem ser valorados (direito das partes de valoração judicial do que foi alegado).

Não pode o juiz desclassificar a infração penal de plano (o juiz, para isso, conta com momento próprio, que é a sentença). Ele pode, isso sim, rejeitar a peça acusatória de plano. Por exemplo: a defesa demonstra, de modo inequívoco, a inexistência de tráfico. Demonstra que não existe base probatória para essa imputação. Cabe ao juiz rejeitar a peça acusatória e, se o caso, enviar os autos aos Juizados (caso o delito correto seja um dos previstos nos arts. 28, 33, §3º, e 38). O que não lhe compete é desclassificar a infração desde logo e já dar ele mesmo prosseguimento em tudo. Tecnicamente não é assim que ele deve proceder. Rejeita a peça acusatória em primeiro lugar e envia os autos aos Juizados em seguida (esse é o procedimento correto)”. (Lei de Drogas Comentada, Luiz Flávio Gomes, Editora Revista dos Tribunais)

    

PRELIMINARMENTE:

1º Preliminar – INOBSERVÂNCIA DAS TESES ARGUIDAS NA DEFESA PRELIMINAR – FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA RECEBIMENTO DA DENÚNCIA.

Denúncia: Ausência de Motivação no Recebimento em Crime de Tóxicos – Nulidade Absoluta.

“A realidade forense tem relevado uma determinada situação procedimental abusiva e que bem demonstra a falta de amor aos valores constitucionais por expressiva parcela do Judiciário. Felizmente, não a sua totalidade.

Dando triste atualidades às palavras de Noé Azevedo, onde este adverte que “as leis mais liberais, com providencias as mais sábias e justas para a proteção da liberdade individual, podem se transformar em verdadeiros flagelos, si as suas disposições forem manejadas, como látego de feitores, por juízes retrógrados, obtusos e cruéis”, o fato é que tem sido recebido, às mãos cheias, denúncias e mais denúncias contra acusados inseridos na Lei de Tóxicos, sem a mínima fundamentação, fazendo-se Tábula Rasa do Direito de Defesa e do Due Process.

Quando o constituinte brasileiro incluiu esta exigência no art. 93, IX, da Magna Carta republicana, evidentemente, pretendeu criar um padrão para toda e qualquer manifestação judicial que apresente uma carga decisória, por menor que esta seja, só estando excluídos os denominados despachos de expediente, coisa que a decisão inaugural da relação processual penal, nem de longe, pode ser confundida. Nesse teor, explicita Antonio Magalhães Gomes Filho: “Ao dizer que serão fundamentadas ‘todas’ as decisões, a Constituição brasileira não expressa apenas a extensão do dever de motivar, mais do que isso, prescreve um único modelo de decisão judicial – a decisão fundamentada -, em que tal exigência deve condicionar o próprio raciocínio decisório”. (Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal, nº. 30 – Jun/Jul 2009)

Ainda nesse diapasão, vibrando e alertando contra  o peso e as agruras de um processo criminal inaugurado por esta decisão, Carlos Eduardo Sheid adverte que “observando-se o processo penal através da lente constitucional, pensa-se ser exigível que a decisão de recebimento da denuncia seja motivada”. (A motivação das decisões penais – a partir da teoria garantista, Livraria do Advogado,2009.p.151)

E, pergunta-se: Frente á teoria de Kelsen, e sua consagrada pirâmide, há outra lente a observar qualquer lei nesse país? Há outro filtro interpretativo, senão a constituição?

Mais adiante, adentrando mais especificamente no tema, este mesmo autor elucida:

“(...) A motivação do recebimento da denuncia, no caso da (nova) lei de Tóxicos, se apresenta necessária também a vista de presença da defesa prévia lançada pelo acusado. Com isso, quer-se dizer, em ultima analise, que a integridade dos pontos abordados pela defesa técnica deve ser objeto de estudo jurisdicional. Impende-se ter em mente, nesse particular, que a motivação em rigor técnico, se trata da garantia das garantias, vale dizer, é uma garantia que dá vida as demais. Com efeito, para ser válida sob a ótica constitucional, a motivação que der causa ao ajuizamento da ação penal, deve esboçar uma analise frontal da integralidade dos aspectos apresentados na defesa previa. É que, somente assim, se poderá perceber se a decisão recebimento da denuncia se colocou como o resultado de uma ponderada reflexão sobre todos os pontos debatidos, não se constituindo em um ato de puro subjetivismo do julgador, o que viabiliza um controle objetivo(isto é: verificável á base de dados reais, como argumentos textualizados).

Sobre a atividade jurisdicional, o qual é levado a efeito pelas  partes e pela sociedade, dando espaço, nesse particular, para democracia do processo penal.(Lei de Drogas, Livraria do Advogado,2008.p.60e61).

De fato. Do contrário, que sentido teria a Lei de drogas ter sido alterada, criando-se uma defesa preliminar – art. 55, caput; determinando ao juiz uma decisão – art.55, inciso 4º, procedimentos estes que são causa de nulidade absoluta se não observados – HC 103.121(STJ) e HC 93.581-8/SP(STF), se após tudo isso, pudesse o juiz como um autômato, receber a denuncia sem a analise detida do caso e das alegações defensivas? Qual a mínima lógica disso?

Dessa situação não descurou-se Guilherme de Souza Nucci: “finalmente, após longo percurso preliminar, chega-se ao recebimento da denuncia. Deve esta decisão ser fundamentada, pois, do contrario, terá sido em vão todo o trabalho da defesa, expondo inúmeros argumentos na peça preliminar(NUCCI, Guilherme de Souza, Leis penais e processuais comentadas, RT,2009.p.396).

Também o festejado mestre Renato Marcão entende que:”No âmbito da Lei 11.343/06, o despacho de recebimento da acusação inicial deve tratar de todas as matérias sustentadas na defesa previa ou resposta preliminar, com a profundidade que o momento permite e recomenda”.( MARCÃO,Renato Tóxicos. Saraiva, 2009.p.441).

É evidente que de absolutamente nada serviria assegurar as partes, um debate preliminar, um espaço garantístico de refutação do alegado, se o juiz fosse dado não observar tal espaço de contraditório, fazendo ouvidos surdos ao alegado.

Entre nós, é categórico Barboza Moreira: “Last but not least”, trata-se de garantir o direito que tem as partes de ser ouvidas e de ver examinadas pelo órgão julgador as questões que houveram suscitado. De reclamar do órgão judicial a consideração atenta dos argumentos e provas trazidos aos autos”.( A motivação das decisões judiciais como garantia inerente ao estado de direito – Temas de Direito Processual – 2º serie. São Paulo, 1980.p.88).

E, diferentemente do respeitadíssimo Guilherme de Souza Nucci, onde essa afirma que:  “ A não –fundamentação, em nosso entendimento, gera nulidade relativa, uma vez que  não há expressa determinação legal para que ocorra” ( NUCCI, Guilherme de Souza, Ob.cit,p.396), temos para nós, que trata-se de nulidade absoluta por solar ofensa a Constituição Federal.

Com Tornaghi, aprendemos que: “A lei do processo é o prolongamento e a efetivação do capitulo constitucional sobre os direitos e as garantias individuais” (TORNAGHI, Hélio.Ob.,v.I,p.75).

Diante de dispositivo processual que cria este espaço de debate a ser analisado pelo juiz no momento de receber ou não a denuncia, observa-se que ao fraudar-se a análise, fraudados estão os princípios constituídos do contraditório, da Ampla defesa, do Devido Processo Legal e da Motivação das decisões penais. Existe, sim, determinação legalíssima para qual tal ocorra, pois, afinal, a lei de Drogas também é terra onde a Constituição pisa sobranceira.  

Conforme alertado por Wiliam Terra de Oliveira: “O juiz do Estado Constitucional e Democrático de Direito necessariamente deve utilizar os seus dois olhos para descobrir os dois ordenamentos jurídicos vigentes: o legalista e o constitucionalista. Deve olhar a lei e a CF, concomitantemente, havendo discrepância a prioridade recai sobre a CF.(OLIVEIRA, Willian Terra de. Lei de Drogas comentada. Luiz Flávio Gomes (Coord.). RT,2007p.279).

Dar exigência a motivação no recebimento da denuncia é a garantia entre a eficiência da sanção e o respeito para com os direitos fundamentais, sendo todo este equilíbrio um permear constante dentro de um processo penal democrático. Sobre o tema da sanção de nulidade face ao desrespeito a garantia constitucional da motivação, o mestre das Arcadas Antônio Magalhães Gomes Filho encerra o assunto:

“(...) Cabe agora examinar a conseqüência processual do não-atendimento dos mencionados requisitos do discurso justificativo judicial. A tarefa, nesse ponto, é sensivelmente facilitada pela clareza do texto constitucional: ‘Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade’ (art. 93, IX).

Trata-se, portanto, de uma daquelas hipóteses em que a atipicidade do ato por inobservância de norma constitucional tem a sua conseqüência processual determinada própria lei fundamental: as decisões judiciais de qualquer espécie (todas) não fundamentadas, são ineficazes. A NULIDADE NO CASO É ABSOLUTA, pois o ato processual inconstitucional, quando não juridicamente inexistente, não pode dar lugar à nulidade relativa, uma vez que as garantias processuais-constitucionais, mesmo quando aparentemente postas em benefício da parte, visam em primeiro lugar ao interesse público na condução do processo segundo as regras do devido processo legal.

(...) Ademais, dizer que a nulidade é absoluta implica também admitir que o prejuízo acarretado pelo vício é evidente, dispensando a demonstração de dano para a parte ou para a própria decisão. No caso da decisão judicial não fundamentada, o prejuízo fica induvidosamente revelado pela frustração de todos aqueles objetivos políticos e processuais que determinam a exigência constitucional.” (GOMES FILHO, Antônio Magalhães. A motivação das decisões penais. RT, 2001. p. 202-203.

Como alento, a manifestação recente do Egrégio Tribunal Bandeirante: “Apresentada a defesa prévia, deve o juiz decidir, no juízo de deliberação, enfrentando todas as alegações feitas pelo acusado, pena de nulidade absoluta, por violação do direito de defesa e do devido processo legal, não sendo bastante a mera referencia à presença dos pressupostos legais máxime quando o acusado, na defesa prévia, invocou a ausência de interesse de agir, consistente na inexistência de elementos concretos a embasar a imputação”. (TJSP, Ap. Crim. 01142867.15-0000, Rel. Des. José Henrique Rodrigues Torres, j. 19.05.08)

Sobre o tema, era o que tínhamos a expor. Acreditamos, com Ihering, que: “A forma é inimiga jurada do arbítrio e irmã gêmea da liberdade”.

Acreditamos, com Eliézer Rosa, que: “Num mundo democrático o Estado não tem o direito de sofismar com a liberdade do homem”.  

Por conseguinte, o juiz moderno o qual se enquadra Vossa Excelência, como afirmava o saudoso RUI BARBOSA:

“A toga do magistrado não se deslustra, retratando-se dos seus despachos e sentenças, antes se relustra, desdizendo-se do sentenciado ou resolvido, quando se lhe antolha claro o engano, em que laborava, ou a injustiça, que cometeu”

    

Nesse ponto vale a pena a advertência que fez o Conselho de Dom Quixote a Sancho Pança às vésperas de ser governador:

“Quando se puder atender à equidade, não carregues com todo o rigor da lei do delinqüente, que não é melhor a fama do juiz rigoroso que do compassivo”.    

Isto posto, e como a NULIDADA é de caráter ABSOLUTO, noutras palavras, nos dizeres de Soares (1977, p. 361), “...o Direito Processual Penal é eminentemente formal, isto é, cada norma processual penal corresponde a um ato, sujeito a determinada forma, que constitui a própria garantia e segurança da ordem processual”, por conseqüência deve V. Excelência anular todos os atos praticados no processo a partir  do recebimento da denúncia e, de imediato, determinar a soltura dos acusados, pois encontram-se preso mais tempo que a lei permite, sem prejuízo de ser refeita a instrução penal até final sentença.

No mérito

Como na fábula, abandonando a sensatez do cordeiro, tomou a Representante do Ministério Público as atitudes de lobo e declarou guerra à todos os princípios de lógica judiciária, que arrazoou com a força atômica das suas conjecturas e das suas reticências.

Porquanto, não conseguiu a Nobre Representante do MP, demonstrar a culpabilidade da acusada, mas, não quer acreditar na INOCÊNCIA dela.

Neste norte, é velho princípio de lógica judiciária:

“A acusação não tem nada de provado se não conseguiu estabelecer a certeza da criminalidade, ao passo que a defesa tem tudo provado se conseguiu abalar aquela certeza, estabelecendo a simples e racional credibilidade, por mínima que seja, da inocência”.

As obrigações de quem quer provar a inocência são muito mais restritas que as obrigações de quem quer provar a criminalidade” (F. MALATESTA – A lógica das Provas – Trad. De Alves de Sá – 2ª Edição, págs. 123 e 124).

O ministro Celso de Melo, um dos mais importantes juristas da atualidade, quando em um dos seus votos em acórdãos da sua lavra definiu que o ônus da prova recai EXCLUSIVAMENTE ao MP:

“É sempre importante reiterar – na linha do magistério jurisprudencial que o Supremo Tribunal Federal consagrou na matéria – que nenhuma acusação penal se presume provada. Não compete, ao réu, demonstrar a sua inocência. Cabe ao contrário, ao Ministério Público, comprovar, de forma inequívoca, para além de qualquer dúvida razoável, a culpabilidade do acusado. Já não mais prevalecem em nosso sistema de direito positivo, a regra, que, em dado momento histórico do processo político brasileiro (Estado novo), criou, para o réu, com a falta de pudor que caracteriza os regimes autoritários, a obrigação de o acusado provar a sua própria inocência (Decreto-lei nº. 88, de 20/12/37, art. 20, nº. 5). Precedentes.” (HC 83.947/AM, Rel. Min. Celso de Mello)  

Convém assinalar, neste ponto, que, “embora aludido ao preso, a interpretação da regra constitucional deve ser no sentido de que a garantia abrange toda e qualquer pessoa, pois, diante da presunção de inocência, que também constitui garantia fundamental do cidadão [...], a prova da culpabilidade incumbe exclusivamente à acusação” (ANTÔNIO MAGALHÃES GOMES FILHO, Direito À Prova no Processo Penal, p. 113, item nº. 7, 1997, São Paulo: Revista dos Tribunais).

De igual modo a doutrina de maneira uníssona ampara o acusado:

“O processo criminal é o que há de mais sério neste mundo. Tudo nele deve ser claro como a luz, certo como a evidência, positivo como qualquer grandeza algébrica. Nada de ampliável, de pressuposto, de anfibológico. Assente o processo na precisão morfológico legal e nesta outra precisão mais salutar ainda. A VERDADE SEMPRE DEVE SER DESATAVIADA DE DÚVIDAS. (CARRARA)

 

É EXATAMENTE IGUAL AO DEPOIMENTO DO POLICIAL ACIMA DESCRITO, isso mesmo Excelência, sem por nem tirar nenhuma vírgula, estranhamente é exatamente o mesmo depoimento.

Pela psicologia é IMPOSSÍVEL alguém depor ipsi literis de um mesmo fato, isto demonstra de forma cristalina uma verdadeira ARMAÇÃO de agentes públicos.

Por isso é que o Eminente e culto Des. Amilton Bueno de Carvalho, integrante do colegiado dos pampas em suas reiteradas decisões, quando os depoimentos são somente de policiais decidem assim:

Furto. Prova oral policial: desvalor seja para que lado for. Concurso: só se reconhece quando demonstrado o vínculo entre os agentes. Condenação: suportada pela prova judicializada. Deram parcial provimento ao apelo da defesa. Unânime. (Apelação Crime Nº. 70021573746 QUINTA CÂmara criminal, rel. Amilton Bueno de carvalho).

Furto qualificado. Prova policial: valor igual a zero no momento judicante. Condenação: não pactua com prova atônica. Negaram provimento ao apelo da acusação (unânime). (Apelação crime, 70021713128, Quinta Câmara Criminal, Des. Rel. Amilton Bueno de Carvalho, j. 07.11.2007).

Apelação-crime. Roubo majorado. Prova oral policial: valor algum tem em um processo penal que se pretenda democrático e garantista. Absolvição: ausente a certeza – base ética indeclinável da condenação –, o resultado absolutório se impõe. Recurso defensivo provido (unânime). (TJRS, Apelação Crime, 70029469186, Quinta Câmara Criminal, Rel. Amilton Bueno de Carvalho, j. 13.05.2009).

No mesmo passo o inesquecível Min. Alcides Carneiro quando integrava o STM assentou:

“A prova, para autorizar uma condenação, deve ser plena e indiscutível, merecendo dos julgadores o maior rigor na sua apreciação, mormente quando se trata de testemunhas marcadas pela dúvida e pela suspeição, geradas pelo interesse em resguardar situações de comprometimento pessoal”.

Vale ressaltar, também, que no auto de apreensão faz menção que houve apreensão de drogas na casa de Vânia, entretanto, em juiz TODOS OS POLICIAIS DEPOENTES, afirmaram que não foi achado nenhum tipo de circunstância entorpecente na casa da mesma.

Portanto, o ônus da prova cabe ao MP e pelos depoimentos jurisdicionalizados não traduz a certeza real que deve ter o julgador carreado para os autos para poder julgar com certeza o seu semelhante.

  A INEXISTÊNCIA DO DELITO DO ART. 33 DA LEI 11.343/06

Não se pode olvidar que, se a prova demonstra dúvida quanto aos fatos a eles atribuídos, embora plausíveis, a absolvição é imperativa, pois a condenação exige certeza absoluta, fundada em dados objetivos indiscutíveis e que evidenciem a materialidade e a autoria.

Assim, existindo dúvida, deve-se aplicar o princípio do IN DÚBIO PRO REO para absolvê-los.

Trago a colação alguns arestos:

“A prova da traficância deve ser cumpridamente feita pelo órgão acusador. Não bastam indícios ou presunções, como nos casos de simples uso da substância entorpecente, mas a demonstração clara de que o acusado se enquadra na hipótese do art. 12 da lei nº. 6.368/76 (RT 870/362)

“No processo criminal, máxime para condenar, tudo deve ser claro como a luz, certo como a evidência, positivo como qualquer expressão algébrica. Condenação exige certeza absoluta, fundada em dados objetivos indiscutíveis, de caráter geral, que evidenciem o delito e a autoria, não bastando à alta probabilidade desta ou daquela. E não pode, portanto, ser a certeza subjetiva, formada na consciência do julgador, sob pena de se transformar o princípio do livre convencimento em arbítrio.” (TJSP – RT, 619/267).  

“Inadmissível a prolatação de decreto condenatório se suficientes os elementos probatórios apenas para fundar suspeitas contra o réu. É que a simples probabilidade de autoria, tratando-se de mera etapa da verdade, não constitui, por si só, certeza” (TACRIMSP – in JUTACRIM 45/218). 

Prova precária. Absolvição decretada. (TJSP, Ap. Crim. 213.603-3, 2ª Câm. Crim., j. 30-9-1996, rel. Des. Renato Talli, JTJ 184/313).

“Se a prova dos autos não gera a certeza de que a substância entorpecente apreendida pela polícia realmente pertencia ao acusado da prática do crime de posse, impõe-se a absolvição do mesmo com adoção do princípio do in dúbio pro reo” (TJMG, Proc. 1002401099985-2, 3º Câm. Rel. Des. Paulo Cezar Dias, DJMG de 5-11-2004, Revista Magister de Direito Penal e Processo Penal, n. 2, p. 115).

       

No mesmo sentido:

1.   Embora a materialidade do delito tenha restado comprovada, em relação a autoria não se pode afirmar o mesmo, na medida em que não foi produzida prova suficiente a indicar que as mercadorias apreendidas se destinavam ao acusado.

2.   Inexistindo prova inequívoca da autoria delitiva, mister que seja mantida a r. sentença recorrida que absolveu o acusado em observância ao principio in dúbio reo. 3. Recurso de apelação não provido. (Apelação Criminal nº 2004.35.00.008614-3/GO, 4º Turma do TRF da 1º Região, Rel. Mário Cesar Ribeiro, Rel. Convocado Klaus Kuschel. J-01.04.2008, unânime, e-DJF1 22.04.2008, p.279).

1.   Inexistindo prova contundente acerca da traficância imputada as rés, aplica-se o principio do in dubio pro reo, ficando mantida absolvição. 2. Recurso conhecido e improvido. (APR nº 20060110851873 (309195), 2º Turma Criminal do TJDFT, Rel. Nilsoni de Freitas. J. 05.06.2008, unânime, DJU 16.07.2008, p. 93).

No caso concreto, não se vislumbra menor indicio de participação do acusado no trafico de entorpecentes.

A prova carreada aos autos é extremamente frágil,” Notadamente o depoimento dos policiais, colhidos na fase inquisitorial e perante o magistrado que se contradizem de maneira manifesta ao ponto de cada um dos depoentes afirmarem coisa dispara não dando nenhuma sustentação para que o magistrado mais rigoroso que seja, possa proferir a sentença condenatória, porquanto a autoria não ficou demonstrada a saciedade.

Por outro lado, a prova testemunhal trazida pela defesa, bem como os depoimentos dos acusados, que merecem crédito, provam a conduta dos acusados e suas atividades lícitas, bem como nunca se envolveram com qualquer tipo de transação com drogas.

A culpabilidade deve resultar apurada, estreme de duvida, dentro do devido processo legal (CF/88, art. 5º, LIV). É a regra do ID QUOD NON EST IN ACTIS NON EST IN MUNDO ( o que não está nos autos não esta no mundo). Ninguém deve ser condenado apenas pelos seus antecedentes, mas unicamente por realizar uma ação típica, antijurídica e culpável. A culpabilidade é do fato e não do autor. O agente só pode ser considerado culpado “POR AQUILO QUE ELE FEZ NÃO PELO QUE ELE É” (ASSIS TOLEDO, “Princípios”, PP.382-389). O direito penal moderno  e liberal é “direito penal do fato, não do autor”; o juízo de culpabilidade recai sobre o fato do agente, não sobre o caráter ou modo de pensar do agente do fato”(JESCHECK, “Tratado”,p.581); FIANDACA-MUSCO – “Diritto Penalle” , p. 155, citado por LUIZ FLAVIO GOMES, in “ Erro de Tipo e Erro de Proibição”, RT, PP. 110/111). O juiz de primeiro (1º) grau, único que é nomeado em virtude de concurso público e provas e de títulos, não tem razões para ser subserviente e decidir fazendo média, como se político fosse, mas tão-somente decidir cumprindo e fazendo cumprir a lei e a Constituição. Se a lei e a constituição são iníquas, anacrônicas e conduzem a injustiça e a impunidade, aqueles que as elaboram ( o legislador e o constituinte) que cuidem de revogá-las.

 “É melhor absorver um culpado do que condenar um inocente”(ROBERTO LYRA)

“Condenar um possível delinqüente e condenar um possível inocente (NELSON HUNGRIA)

“A condenação exige certeza, não basta sequer a alta probabilidade”.

Não é possível, observa FRAGOSO, fundar sentença condenatória em prova que não conduz a certeza... Como ensina o grande mestre EBERHARDT SCHIMDT (“Deutsches Strafprozessrecht”, 1967, p.48). constitui princípio  fundamental do processo o de que o acusado somente deve ser condenado quando o Juízo, na forma legal, tenha estabelecido os fatos que fundamentam a sua autoria e culpabilidade, com completa certeza... Se subsiste ainda que apenas a menor dúvida, deve o acusado ser absolvido... A condenação exige certeza e não basta, sequer, a alta probabilidade... (“Jurisprudência Criminal”,III, Borsoi, 1973, p. 405/406).

 

Não é fácil a uma pessoa responsável, condenar seu semelhante, a propósito de bem julgar, assim leciona ROBERTO LYRA, em sua obra “Como julgar, como defender e como acusar”, Editora Científica, RJ, PP. 12/13, verbis:

“Nem manejar a lei como pedra ( a lei nasceu na pedra) contundente e mortífera (lei hierática, fira, dura, objeto de idolatria, fetichismo, culto), nem tratá-la como inimiga ou parceira. O juiz não é condomínio e muito menos cabecel da lei. Esta não é muro de lamentações e desabafo. A missão crítica (mais importante é a auto-crítica) do magistrado tem por objetivo pedidos, razoes, provas e jamais a lei que ele encarna.quem quer é a lei (lei propriamente dita, é claro) e não o juiz. este não dispõe contra a lei.

A aplicação da lei penal ao caso concreto, depois de contraditório probatório, crítico e polêmico, não implica sutilezas e transcendências. Mais do que altas indagações de direito valem baixas indagações de fato. Juridicamente, não é preciso mais do que extrair a síntese da tese da acusação ante a antítese da defesa do contraditório elementar. As alternativas são inerentes a todo litígio. As dificuldades do juiz, em matéria penal, não são dogmáticas ou exegéticas, salvo inércia. O que preocupa e inquieta ao magistrado de fundo e a responsabilidade de deliberar sobre o destino de um semelhante. E isto nada tem a ver com a técnica. Há magistrados capazes de auto-revisões espontâneas e há  os que estendem a lei do menor esforço ao campo moral ou entretêm a frieza intima com prolações destinadas a publicidade.

O julgamento não é um ato de ciência, mas de consciência. O juiz deve pensar e, sobretudo, sentir a causa para assegurar, propiciar, acompanhar o futuro do condenado.

Julgando, o juiz concretizará o abstrato, objetivando o subjetivo, socializará o individual, aprofundando-se para elevar-se, projetando-se pelo social e, portanto, pelo humano. O juiz deve preencher as áreas abertas para transfundir o Direito na lei e não para fecundá-la artificialmente. Sua principal missão é reduzir os limites do possível, as desigualdades da lei, reflexo das desigualdades sociais”.

Para bem julgar, o magistrado precisa ter a visão cósmica da realidade jurídica e também da realidade cultural. Não basta a informação, porque é necessária formação. E esta, sem prejuízo daquela, exige cultura humanística e uma visão global da humanidade”(VICENTE GRECO FILHO, in “Tutela Constitucional da Liberdades”, Saraiva, 1989, p. 22).

O admirável LIDIO MACHADO BANDEIRA DE MELLO, em cujas mãos o Direito penal ganha uma beleza e uma grandeza extraordinárias, refere-se ao fato de a ignorância da lei penal não eximir da pena, pois, do contrário, a aplicação da penalidade, em grande numero de casos, seria impossível, entretanto, pondera o mestre que, a rigor, para que a ignorância da lei pudesse ser sempre repelida, impunha-se eu a lei penal fosse simples, clara, límpida, ao alcance da compreensão de toda gente. Uma lei penal mal redigida, que exige acurada interpretação, não pode, em sã justiça, ser obrigatória para todos os homens.

Se não se dá ao povo o direito de ignorar a lei, indispensável é que a lei esteja ao alcance do entendimento do povo. Em ultima analise, as que proíbem matar, ferir, roubar, violentar mulheres e crianças. Tais crimes todos conhecem e todos reprovam, reconhecendo que eles ofendem os sentimentos da caridade e negam as virtudes essenciais da condição humana”. (HÉLIO SODRÉ), “Manual Compacto de Direito”, Forense, 1980, p. 75).

Ainda a propósito da responsabilidade de julgar a liberdade do ser humano, PIERO CALAMANDREI, in “Elogio Del Giudice Scritto da Unvocato”, 6º Ed. Livraria Clássica Editora, Lisboa(Portugal), 1981,pp. 173/174, nos dá a seguinte lição, verbis:

                “Um velho magistrado, sentindo que morria, dizia assim serenamente em seu leito:

                - Queria, senhor, ao morrer ter a certeza de que todos os homens que condenei morreram antes de mim, pois não posso pensar que fiquem nas prisões deste mundo, a sofrer penas humanas, os que lá foram metidos por ordem minha.

                Queria, senhor que quando me apresentasse ao Teu Juízo, os encontrasse a Tua porta, para que me disse sem que os julguei com justiça, e se para com algum e sem dar por isso fui injusto, esse, mais do que outro, desejaria encontrar ao meu lado, para lhe pedir perdão e para lhe dizer que nem uma só vez esqueci ser uma pobre criatura humana, escrava do erro, que nem uma só vez, ao condenar consegui reprimir a perturbação da consciência, tremendo perante um oficio que, em ultima instancia, apenas pode ser Teu, Senhor”.

Por estas razões, e outras do convencimento de Vossa Excelência a acusada, deverá ser ABSOLVIDA, da denuncia do delito do Art.33 da Lei 11.343/06, por falta de prova da autoria, aplicando o principio universal in dúbio pro reo.

 A INEXISTÊNCIA DO DELITO DO ART. 35 DA LEI 11.343/06

A  denuncia ofertada contra a acusada, no tocante a incidência do Art. 35 da lei 11.343/06 é INEPTA, porquanto não preenche o Art. 41 do CPP.

                Nos termos do art. 41 do CPP, deve descrever, “dentre outras circunstâncias, o vinculo associativo, o modo, o momento em que teria ele se estabelecido e, bem assim, quais as pessoas nele envolvidas” (STF, Inq. 705, Plenário, voto do Min. Ilmar Galvão apreciando crime genérico de quadrilha, RT, 700:416). Conforme decidiu o STF na vigência da Lei n. 6.368/76, analisando o revogado art. 14, que corresponde ao art. 35 desta Lei: “O crime de associação, previsto no art. 14 da Lei de tóxicos, caracteriza-se pela necessária participação, não eventual, de pelo menos duas pessoas perfeitamente identificadas, como vistas ao trafico de entorpecentes, ainda que este não se concretize. É inepta a denuncia que não descreve, dentre outras circunstancias, o vínculo associativo, o modo, o momento em que teria ele se estabelecido, e, bem assim, quais as pessoas nele envolvidas”(RT,789;565).

   

Com efeito, alem da INEPCIA a inicial no tocante a figura típica do art. 35 da lei, não ficou provado os elementos essenciais para configuração do delito.

A propósito, a doutrina haverá necessidade de um animus associativo, isto é, um ajuste prévio no sentido da formação de um vinculo associativo de fato uma verdadeira societas sceleris, em que a prática de se associar seja separada da vontade necessária a pratica do crime visitado. Excluído, pois o crime, no caso de convergência ocasional de vontades para a pratica de determinado delito, que estabeleceria a co-autoria”. (ob. Cit., p. 109). Vide nesse sentido o entendimento do STF:

A associação para o tráfico de entorpecentes, como tipificado no art. 14 da Lei de Entorpecentes, dispensa o elemento mais característico das figuras penais de associação para delinqüir, qual seja, a predisposição da societas sceleris á pratica de um numero indeterminado de crimes: para não confundir-se com mero concurso de agentes, melhor interpretação reclama a sua incidência o ajuste prévio e um mínimo de organização, seja embora na preparação e no cometimento de um só delito de trafico ilícito de drogas, hipótese que a sentença julgou provada. (HC 75236/AM, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Dj 01.08.1997).

A associação para o tráfico de entorpecentes. Posse da droga. Prescindibilidade. Prisão preventiva. Garantida da ordem pública. Reiteração criminosa. Periculosidade dos agentes. Legalidade. Recurso improvido. A comprovação do crime de associação para o tráfico de entorpecentes (Lei 6.368/1976, art. 14), deu-se no presente caso por meio de gravações telefônicas e confissões extrajudiciais. Não é imprescindível a posse da droga para configuração desse crime. O decreto de prisão encontra-se devidamente fundamentado no resguardo da ordem pública, ante a necessidade de fazer cessar a reiteração criminosa e em face da periculosidade dos agentes, fundada em fatos concretos e visto que há nos autos indícios de que a organização criminosa não se desfez. (Recurso Improvido). (RHC 84847/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento 22/02/2005).

Também: “Entorpecente. Associação para o tráfico prevista no art. 14 da lei 6.368/76. Caracterização que dispensa a predisposição da societas sceleris   a pratica de um numero indeterminado de crimes. Necessidade apensas de ajuste prévio e um mínimo de organização. (RT 749/584).

 A jurisprudência pátria exige para configuração do art. 35 os seguintes requisitos:

NÃO PROVADA A EXISTENCIA DE LIAME SUBJETIVO ENTRE OS AGENTES NA COMERCIALIZAÇÃO DE DROGAS, E VERIFICANDO-SE PELAS PROVAS TER SIDO A ÚNICA VEZ QUE A APELADA TRANSPORTOU DROGA PARA O CO-REU, NÃO RESTA CONFIGURADO O CRIME PREVISTO NO ART. 35, CAPUT, DA LEI Nº 11493/2006, EIS QUE , SE ASSOCIAÇÃO EXISTISSE, SERIA DE NATUREZA ENVENTUAL, MODALIDADE NÃO CONTEMPLADA NA NOVA LEI DE TÓXICOS.

O princípio da consunção (ou absorção) consiste na anulação da norma que já esta contida em outra, ou seja, na aplicação da lei de âmbito maior, mais gravemente apenada, desprezando-se a outra, de âmbito menor, mais gravemente apenada, desprezando-se a outra, de âmbito menor” (CF. Manual de Direito Penal, Parte Geral, vol. 1, São Paulo, ed. Atlas, 1986, pág. 120). Este também é o ensinamento de MAGALHÃES NORONHA, segundo o qual o princípio da consunção ocorre “quando o fato previsto por uma norma está compreendido em outra de âmbito maior e, portanto, só esta se aplica”(CF. Direito Penal, vol. 1, São Paulo, ed. Saraiva, 21ª ed., 1986, pág. 292).

3. Com efeito, é inaplicável na espécie sob judice a figura típica do concurso material como consta a douta e respeitável denúncia atiçada pelo ilustre representante do parquet.

4.  Por via de conseqüência Vossa Excelência deve rejeitar ab initio na conformidade do art. 43 do Código Processo Penal determinando de logo a rejeição do concurso material no tocante a denúncia ofertada pelo princípio da consunção ou absorção, regra essa contida na Constituição Federal que adota que o tipo penal mais gravoso absorve o delito menor, portanto, esta caracterizado o excesso acusatório contido na denúncia ofertada pela digna representante do parquet.

    

 5. Neste Passo a importância essencial da defesa preliminar é decotar os excessos da denúncia e ainda, permitir que o magistrado receba ou não a peça acusatório de pormenorizada se o conteúdo da denúncia tem admissibilidade ou lhe falta justa causa para o prosseguimento da ação.

A Doutrina mais abalizada um dos maiores juristas desse país LUÍS FLÁVIO GOMES in Leis de Drogas Comentadas, Ed. RT pág. 270/271 preleciona” Na resposta, consistente em defesa preliminar e exceções, o acusado poderá argüir preliminares e invocar todas as razões de defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas que pretende produzir e, até arrolar 5 testemunhas.

Na defesa preliminar, como se vê, é bem distinta da tradicional defesa “prévia” (que ocorre depois do interrogatório). Na preliminar, a defesa deve invocar tudo que possa interferir na decisão do juiz de receber ou rejeitar a peça acusatória.

O trinômio processual mais relevante na atualidade consiste em preliminares, prejudiciais e mérito. Ele é superior ao clássico pressupostos processuais, condições da ação e mérito. As preliminares e as prejudiciais consistem questões prévias. O mérito é a questão principal. Na defesa preliminar o acusado e seu defensor deve argüir preliminares, questões prejudiciais(quando existente) assim como razões que interferem no mérito da causa( deve-se discutir sobre tudo a correta classificação da infração).

Nas preliminares a defesa deve discutir: a. os pressupostos processuais( de existência do processo - pedido e orgão jurisdicional – de existência de relação jurídica processual – pedido, partes e orgão jurisdicional – e de validade do processo); b. as condições da ação( possibilidade jurídica do pedido, legitimidade para agir, interesse de agir e justa causa); c. os aspectos formais da peça acusatória(inépcia formal); e d. as exceções(de litispendência, de coisa julgada, de incompetência, de ilegitimidade de parte e suspeição), que serão processadas de acordo com o Código Processo Penal, art. art. 95 e ss.

Eventuais questões prejudiciais devem suceder as preliminares. Depois se ingressa no mérito, ou seja, devem ser invocadas” todas as razões de defesa”. A defesa preliminar é muito importante para discutir vários pontos, mas sobre tudo para questionar a classificação da infração. Se trata-se de um usuário e a polícia o enquadrou no art. 33(traficante) o momento de se discutir tudo isso é agora: NA DEFESA PRELIMINAR.

Deve-se fazer de tudo para convencer o juiz, de plano, qu a classificação mais severa está equivocada. Caso o juiz aceite essa argumentação, rejeitará a peça acusatória e enviar tudo aos Juizados( ou dará prosseguimento ele mesmo, seguindo o procedimento dos Juizados, que é o competente para processar e julgar o agente flagrado em posse de drogas para consumo pessoal).

 A defesa preliminar, de outro lado, constitui o momento oportuno para: a. oferecer documentos e justificações; b. especificar as provas que se pretende produzir; c. arrolar testemunhas, sob pena de preclusão até o número de cinco. 

Esta importância Exa. se caracteriza principalmente porque dar ao magistrado o exame mais aprofundado da admissibilidade ou não do controle jurisdicional da denúncia de que tanto fala o mestre RENATO FLÁVIO MARCÃO.

A propósito do controle jurisdicional da denúncia que irá presidir o feito salta aos olhos a inépcia e atipicidade do delito contido na denúncia ofertada contra o requerente na incidência do art. 35 da lei 11.343/2006.

Os tribunais pátrios tem considerado em reiteradas decisões que a denúncia que não descrever de forma pormenorizada os fatos e o animus associativo se isto não ficar demonstrado a saciedade a conduta do agente é ATÍPICA, é o caso da denúncia que foi ofertada contra o requerente no tipo penal previsto no art. 35 da lei 11.343/2006.

Neste sentido trazemos a colação jurisprudência recentíssima:

“Restando incomprovado o animus associativo mais ou menos estável ou permanente, não há que se falar em associação par ao tráfico, pois, para sua caracterização, é indispensável a associação de duas ou mais pessoas, acordo dos parceiros, vínculo associativo e a finalidade de traficar tóxicos, formando uma verdadeira societas sceleris para essa finalidade”(TJMG – 3ºC – AP 1.0024.06.276187-9/001 – rel. Antônio Armando dos Anjos – j. 18/09/07 – DOE 04.10.2007).   

Nesse mesmo norte é a jurisprudência:

Ausente o animus associativo, não se reconhece o delito autônomo do art. 35 da lei 11.343/2006.

Simples concurso de agentes não configura o delito de associação. É indispensável o animus associativo, a comparação de existência de vinculação duradoura, com caráter permanente (STF, HC 75.309-4 SP 1º T., 02/09/1997, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJU de 10/10/1997,RT 747/587).

Ainda trazemos mais jurisprudências a colação:

ASSOCIAÇÃO PARA TRÁFICO - ESTABILIDADE - 'ANIMUS' ASSOCIATIVO - AUSÊNCIA - ABSOLVIÇÃO - Restando incomprovado o 'animus' associativo mais ou menos estável ou permanente, não há que se falar em associação para o tráfico, pois, para a sua caracterização é indispensável a associação de duas ou mais pessoas; acordo dos parceiros; vinculo associativo; e a finalidade de traficar tóxicos, formando uma verdadeira 'societas sceleris' para essa finalidade. 3. Recurso provido. (TJMG Ap. 1.0019.06.012740-4/001, 3º C, rel. Antônio Armando dos Santos, Dju 21/06/2007).

TÓXICOS - TRÁFICO - ASSOCIAÇÃO - CONCURSO DE AGENTES - INOCORRÊNCIA - PROVA INSUFICIENTE - DEPOIMENTOS SUSPEITOS DE POLICIAIS - RECEPTAÇÃO DOLOSA - AGENTE QUE ARREBATA, MEDIANTE VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA, BEM MÓVEL DE OUTREM COMO RESSARCIMENTO PELA VENDA DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE - DELITO DESCARACTERIZADO - Não há falar no crime autônomo de associação (art.14 da Lei 6.368/76) se os elementos de convicção coligidos nos autos não demonstra com a indispensável segurança a existência, entre os agentes, de um 'animus' associativo, um ajuste prévio no sentido da formação de um vínculo associativo de fato, uma ""societas sceleris"" à prática do crime visado. (...) “(TJMG, 1.ª C.Crim., Ap nº. 1.0024.04.383774-9/001, Rel. Des. Gudesteu Biber, v.u. julg. 18.10.2005; pub. no DOMG de 26.10.2005).

                               A presente preliminar da atipicidade da conduta do agente do delito contido na denúncia no art. 35 da lei de regência, está exauridamente demonstrado a sua ATIPICIDADE e por conseqüência deve ser rejeitada a denúncia acatando a preliminar na conformidade do art. 43 do Código Processo Penal.

DO MÉRITO

Nesse norte o Eminente e culto Des. do Tribunal dos Pampas, Amilton Bueno de Carvalho preleciona que a prova oral dos policiais apenas e tão somente tem valor igual a ZERO:

Furto. Prova oral policial: desvalor seja para que lado for. Concurso: só se reconhece quando demonstrado o vínculo entre os agentes. Condenação: suportada pela prova judicializada. Deram parcial provimento ao apelo da defesa. Unânime. (Apelação Crime Nº. 70021573746 QUINTA CÂmara criminal, rel. Amilton Bueno de carvalho).

Furto qualificado. Prova policial: valor igual a zero no momento judicante. Condenação: não pactua com prova atônica. Negaram provimento ao apelo da acusação (unânime). (Apelação crime, 70021713128, Quinta Câmara Criminal, Des. Rel. Amilton Bueno de Carvalho, j. 07.11.2007).

4. Não bastando, os próprios autos em seu deslinde desmentem os depoimentos dos policias, uma vez que foi realizada uma perícia no veículo que supostamente teria sido utilizado para condução da droga apreendida na qual deu negativa.

5. Seria um absurdo e até um contra-senso condenar-se alguém na dúvida, mormente quando não se chegou a trazer os autos através do Ministério Público a prova da certeza que a droga apreendida era de propriedade do acusado. Aliás, este em juízo de forma peremptória nega que aquela droga que foi encontrada naquele local seja da sua propriedade.

Neste passo vale à pena trazer a colação advertência que faz o Eminente Des. Amilton Bueno de Carvalho do papel do magistrado investido na função de julgador:

“Eu-juiz, investido em uma função pública de julgador imparcial, não poderia deixar a emoção influenciar na decisão. Por esta razão pode-se declarar o impedimento do magistrado a fim que não seja influenciada a decisão por qualquer fator externo, ligado à pessoa do julgador. Mais do que isto, como poderia o Estado praticar uma violência alheia aos limites legais ao cidadão que infringiu a lei? Retrocederíamos aos longos anos de lutas, custosos a obter os avanços sociais a que chegamos hoje (e que não deve parar) para praticar uma vingança institucionalizada (CARVALHO, Amilton Bueno de; CARVALHO, Salo de Aplicação da Pena e Garantismo. In: Jornada Crítica do Conhecimento Jurídico. Local: UNISINOS, São Leopoldo, RS, Brasil. Data: 12 e 13 de abril de 2002.        

No tocante o ônus da prova o STF já decidiu em reiteradas decisões que compete ÚNICA E EXCLUSIVAMENTE ao MP, noutras palavras, apontar a autoria do fato com todas as suas circunstâncias:

“É sempre importante reiterar – na linha do magistério jurisprudencial que o Supremo Tribunal Federal consagrou na matéria – que nenhuma acusação penal se presume provada. Não compete, ao réu, demonstrar a sua inocência. Cabe ao contrário, ao Ministério Público, comprovar, de forma inequívoca, para além de qualquer dúvida razoável, a culpabilidade do acusado. Já não mais prevalecem em nosso sistema de direito positivo, a regra, que, em dado momento histórico do processo político brasileiro (Estado novo), criou, para o réu, com a falta de pudor que caracteriza os regimes autoritários, a obrigação de o acusado provar a sua própria inocência (Decreto-lei nº. 88, de 20/12/37, art. 20, nº. 5). Precedentes.” (HC 83.947/AM, Rel. Min. Celso de Mello)   

Convém assinalar, neste ponto, que, “embora aludido ao preso, a interpretação da regra constitucional deve ser no sentido de que a garantia abrange toda e qualquer pessoa, pois, diante da presunção de inocência, que também constitui garantia fundamental do cidadão [...], a prova da culpabilidade incumbe exclusivamente à acusação” (ANTÔNIO MAGALHÃES GOMES FILHO, Direito À Prova no Processo Penal, p. 113, item nº. 7, 1997, São Paulo: Revista dos Tribunais).

De igual modo a doutrina de maneira uníssona ampara o acusado:

“O processo criminal é o que há de mais sério neste mundo. Tudo nele deve ser claro como a luz, certo como a evidência, positivo como qualquer grandeza algébrica. Nada de ampliável, de pressuposto, de anfibológico. Assente o processo na precisão morfológico legal e nesta outra precisão mais salutar ainda. A VERDADE SEMPRE DEVE SER DESATAVIADA DE DÚVIDAS. (CARRARA)

Destarte, o MP não conseguiu demonstrar indícios veementes da autoria, mas não quer acreditar na INOCÊNCIA dos denunciados.

Entretanto, é velho princípio de lógica judiciária:

A acusação não tem nada de provado se não conseguiu estabelecer a certeza da criminalidade, ao passo que a defesa tem tudo provado se conseguiu abalar aquela certeza, estabelecendo a simples e racional credibilidade, por mínima que seja, da inocência.

As obrigações de quem provar a inocência são muito mais restritas que as obrigações de quem quer provar a criminalidade (F. MALATESTA — A Lógica das Provas — Trad. de Alves de Sá — 2ª Edição, pgs. 123 e 124)

Nesse mesmo passo, mister se faz trazer a colação o ensinamento do mestre, Ministro Edson Vidigal, uma das vozes mais eloqüentes e acatadas do STJ em defesa da liberdade e do principio da inocência:

“Até quando vamos ficar nessa hipocrisia de mandar acusados para a cadeia quando não há vagas nem para sentenciados?... “A restrição provisória à liberdade de um acusado, na ordem constitucional vigente, é exceção excepcionalíssima... Um preso caro aos bolsos do contribuinte: dinheiro que não se paga, na maioria dos municípios brasileiros, a três professores do primeiro grau... Dinheiro para moradia, comida, dormida, roupa lavada e banho de sol, e qual o retorno econômico e social disso, se a cadeia nada lhes acrescenta de bom, não os reeduca, não os redime?... É só para o imaginário popular escorrer saliva pelos cantos da boca e pensar que se está fazendo justiça? Mas que justiça?...”

“Sem dúvida, a realidade tem demonstrado, como ponderou Noé Azevedo, que ‘por mais vem intencionados que sejam os juízes profissionais, o exercício continuado da função de julgar vai produzindo certo amortecimento da sensibilidade, conduzindo a uma apreciação material e quase mecânica das causas, com graves prejuízos para o acusados. O contato diário com a fraude, com a mentira, com o embuste, com a falta de sinceridade de inúmeros acusados, começa a produzir um grande ceticismo no espírito do juiz em face dos protestos de inocência – e acaba convencendo-o de que todos os indiciados são culpados. Desse modo, quando se apresenta um denunciado perante um velho magistrado, este não procura encaminhar o interrogatório das testemunhas e a colheita das provas no sentido de demonstrar a inocência, e sim no de fazer ressaltar a culpabilidade. A presunção comum da inocência transforma-se, no seu espírito, em presunção geral de culpabilidade. (...) (in Laércio Pellegrino, Vitimologia, Rio de Janeiro, Forense, 1987, p. 23/24).      

A propósito da prova, trazemos a colação o entendimento dos doutrinadores e da jurisprudência:

“É melhor absolver um culpado do que condenar um inocente” (ROBERTO LYRA).

“Condenar um possível delinqüente é condenar um possível inocente” (Nelson Hungria).

  “A condenação exige certeza. Não basta, sequer a alta probabilidade”.

‘Não é possível, observa FRAGOSO, fundar sentença condenatória em prova que não conduz à certeza... Como ensina o grande mestre EDERHARDT SCHIMDT (“Deutsches Strafprozessrecht”, 1967, p. 48), constitui princípio fundamental do processo o de que o acusado somente deve ser condenado quando o Juízo, na forma legal, tenha estabelecido os fatos que fundamentam a sua autoria e culpabilidade, com completa certeza...Se subsiste ainda apenas a menor dúvida, deve o acusado ser absolvido...A condenação exige certeza e não basta, sequer, a alta probabilidade... (Jurisprudência Criminal”, III, BORSOI, 1973, PP. 405/406).

Reafirmando esse princípio fundamental da teoria da prova, o STM, no julgamento da AC 39.012, relator o eminente Min. Alcides Carneiro, assentou: “A prova, para autorizar uma condenação, deve ser plena e indiscutível, merecendo dos julgadores o maior rigor na sua apreciação, mormente quando se trata de testemunhas marcadas pela dúvida e pela suspeição, geradas pelo interesse em resguardar situações de comprometimento pessoal”.

Ressalta-se, por oportuno, que a condenação exige certeza absoluta, quer do crime quer da autoria. Não basta a alta probabilidade desta ou daquele.

A certeza é aqui a concientia dubitandi secura de que falava VICO e que não admite graus. Tem de fundar-se em dados objetivos indiscutíveis, de caráter geral, que evidenciem o delito e autoria (SAUER. Grundelagem des Prozesserechtsm, 1929, p. 75), sob pena de conduzir tão-somente à íntima convicção insuficiente (HELENO FRAGOSO. Revista de Direito Penal – vol. 5.148, Editora Borsói).

Preleciona o jurista SILVA LEME “a íntima convicção, sem apoio em dados ou elementos subjetivos indiscutíveis, leva à simples crença e não àquela certeza necessária e indispensável à condenação. Essa certeza não pode ser, igualmente, a certeza subjetiva, formada na consciência do julgador, sob pena de se transformar o princípio do livre convencimento em arbítrio. A certeza que pode e deve levar à condenação é aquele de que todos devem participar, alçada sub espécie universalis.” Como diz JEAN PATARIN, citado por HELENO FRAGOSO, no trabalho acima referido (p. 149): “A procura da certeza perfeita revela-se uma exigência particularmente imperiosa do direito penal”.

Certeza é sinônimo manifesto de evidente, de indiscutível, como o magistério do insigne jurisconsulto CARRARA: “No processo criminal máxime para condenar, tudo deve ser claro como a luz, certo como a evidência, positivo como qualquer expressão algébrica”.

Compete à acusação demonstrar o elemento subjetivo da culpa, que há de ser plena e convincente, ao passo que para o Acusado basta a dúvida.    

É a consagração do in dúbio pro reo ou actore non probante absolvitur réus; há prevenção legal da inocência do Acusado. È o que o Código expressamente consagra no art. 386, VI: “absolver-se o réu quando não existir prova suficiente para a condenação”.

No tocante a prova do tráfico a jurisprudência atualizada assim entende:

Prova precária. Absolvição decretada. (TJSP, Ap. Crim. 213.603-3, 2ª Câm. Crim., j. 30-9-1996, rel. Des. Renato Talli, JTJ 184/313).

“Se a prova dos autos não gera a certeza de que a substância entorpecente apreendida pela polícia realmente pertencia ao acusado da prática do crime de posse, impõe-se a absolvição do mesmo com adoção do princípio do in dúbio pro reo” (TJMG, Proc. 1002401099985-2, 3º Câm. Rel. Des. Paulo Cezar Dias, DJMG de 5-11-2004, Revista Magister de Direito Penal e Processo Penal, n. 2, p. 115).